L'acció de responsabilitat contra els administradors per incompliment de l'obligació de dissolució
COMENTARIS A LA SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ 15 DE L'AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE 21 DE FEBRER DEL 2017.
a) Anàlisi de la sentència
Aquesta sentència anul·la la dictada pel jutjat mercantil n0 9 de Barcelona en la qual s’havia condemnat a l'administrador d'una societat de capital a pagar un deute social, per incomplir l'obligació de dissoldre la societat, la qual es trobava en causa legal prevista en l'art 363. 1 i) de la LSC.
El fonament de la revocació es trobava en la doctrina del Tribunal Suprem que entén abusiu l'exercici de l’acció regulada en l'art. 367 de la Llei de Societats de Capital, quan el creditor és coneixedor de la situació d'insolvència de la societat ( fent referència a les sentències SSTS 776/2001 de 20 de juliol, la de 17 de març del 2011 i la de 22 de novembre del 2006).
A primer cop d’ull es podria pensar-se que l'Audiència no fa més que aplicar al cas aquella doctrina del Tribunal Suprem, però un estudi en profunditat de la sentència comentada, suggereix que el tribunal d'apel·lació potser ha volgut fer un pas més enllà en la tendència d'algun dels nostres tribunals a mitigar el rigor de les accions de responsabilitat dels administradors de societats de capital enfront de tercers.
Analitzarem les argumentacions de l'Audiència, en la nostra opinió, desencertades.
La demanda amb la qual es va obrir el procediment planteja l'exercici acumulat i simultani de les accions de responsabilitat regulades en els arts. 241 i 367 de la LSC (Llei de Societats de Capital) per una societat titular del cinquanta per cent del capital de la societat demandada, conjuntament amb el seu administrador, que al seu torn és el titular del cinquanta per cent restant del capital social de la demandada.
La societat actora, a més de sòcia de la societat demandada, era creditora de la mateixa societat en haver-se vist obligada a afrontar les responsabilitats d'un aval personal garantint un préstec de la demandada amb una entitat bancària.
L'aval de l'actora es presta al gener del 2007, i no és fins a la segona meitat de l'exercici 2008, quan comencen a ser evidents les dificultats econòmiques de la societat demandada, fins al punt que l'actora es veu obligada a fer-se càrrec de les amortitzacions periòdiques del préstec, en deixar de fer-ho la deutora principal.
La societat actora actua doncs contra la societat demandada sobre la base de l'art. 1838 del CC, i sol·licita a més que l'administrador sigui condemnat igualment a pagar solidàriament juntament amb la deutora principal, l'import total del préstec abonat per la fiadora, sobre la base de l'exercici simultani d'aquelles dues accions de responsabilitat.
La pretensió contra l'administrador, comú respecte a les dues accions de responsabilitat, postula la condemna al pagament de la summa satisfeta per la fiadora, però fonamentant-la en causes diferents en estar aquestes connectades amb els diferents pressupostos de les accions exercitades.
Aquesta concreta pretensió era l'única congruent amb l'exercici simultani de les dues accions exercitades, indubtablement compatibles, en ser perfectament possible,:
- L’ acció del 367 LSC es cenyirà a sol·licitar una condemna respecte al crèdit de l'actora en lloc d'abastar totes les obligacions socials posteriors a l'incompliment del deure dissoldre la deutora.
- L'acció del 241 es concretaria en una indemnització consistent a condemnar a l'administrador a pagar la suma satisfeta per la fiadora; tot això sense perjudici, com ja s'ha dit, de les diferents causes de demanar d'una i una altra acció.
La causa de demanar de l'acció de l'art. 367 de la LSC es connecta estrictament amb l'incompliment de l'obligació de dissoldre la societat demandada; en els comptes anuals de l'exercici 2008 es posa de manifest que la societat es troba en la causa de dissolució prevista en l'art. 363. 1 i) de la LSC. El deute de la societat demandada pel que fa a l'actora, ex art. 1838 del CC, és òbviament posterior a l'existència de les “pèrdues agreujades”.
La causa a demanar de l'acció de l'art. 241 de la LSC es connecta amb el cessament unilateral de l'activitat per l'administrador i la dissolució i liquidació de la societat per una via de fet, sense donar compte a l'actora de la destinació del patrimoni social.
La conducta anti-jurídica de l'administrador i els fets essencials de les diferents causes a demanar resulten plenament acreditades en el període de prova.
El jutjat mercantil estima les accions exercitades per l'actora i condemna a la societat demandada sobre la base de l'art. 1838 i a l'administrador sobre la base de l'art. 367 de la LSC, declarant expressament que l'èxit de l'acció del 367 li eximeix d'entrar a valorar l'acció de responsabilitat individual, cita la STS 733/2013, de 4 de desembre.
La societat actora apel·la la sentència per altres pronunciaments col·laterals, i l'administrador, l’impugna al seu torn fent referència exclusivament al fet de que quan ell assumeix el càrrec d'administrador, a l'octubre del 2008, el compte d'explotació de la societat ja havia entrat en nombre vermells.
La sentència d'apel·lació sorprèn tant a l'apel·lant principal com a la impugnant: estima la impugnació de l'administrador, revoca el pronunciament condemnatori contra l'administrador qualificant la conducta de l'actora de maliciosa i, sense generar-se cap dubte de dret, fins i tot la condemna en costes.
Sorprèn a la impugnant perquè l'administrador mai havia denunciat un abús de dret en l'exercici de l'acció de l'art. 367, ni en primera instància, ni en la impugnació.
I sorprèn a l'actora, perquè ha de suportar la revocació d'un pronunciament favorable, sobre la base d'uns fets que no han estat objecte ni di debat ni de prova, i sense tenir la mes mínima oportunitat de rebatre l’existència dels pressupostos fàctics que condueixen a qualificar la seva conducta de maliciosa.
Es priva a l'actora d'un dret adquirit en la sentència del jutjat mercantil, per imputar-se-li en la sentència d'apel·lació una conducta èticament reprovable, que no havia estat denunciada i de la qual per tant mai va tenir oportunitat de defensar-se.
Las sentencia de l'AP per vulnera doncs greu i obertament el dret fonamental a la tutela jurídica de l'actora.
La doctrina del Tribunal Suprem qualificant ocasionalment d'abusiu l'exercici de l'acció de l'art. 367 de la LSC, no deixa de presentar gran controvèrsia i importants fissures que impedeixen una formulació dotada de validesa general. No cap probablement qüestionar que en molts casos l'abús pugui ser una realitat, però una cosa és afirmar que certes circumstàncies permetin reputar la conducta del creditor d'abusiva, i una altra que sempre que el creditor tingui coneixement de les dificultats econòmiques de la seva deutora, qualsevol coneixement, amb caràcter general i absolut hagi de reputar-se d'abusiu l'exercici d'aquella acció.
Però abans d'abordar aquesta qüestió més general, aprofundim una mica més en la anàlisis de la sentència de l'Audiència.
La sentència de l'Audiència atribueix a l'actora un ple coneixement de la dificultats econòmiques de la societat, però omet qualsevol valoració, ni àdhuc superficial, de quin moment es refereix aquest coneixement, i per què raó té rellevància enfront de l'exercici de l'acció del 367.
La doctrina del Tribunal Suprem, i molt particularment la sentència de 27 de setembre del 2010, fixa de forma inequívoca que el moment al que ha de referir-se aquest coneixement pel creditor, és el moment de constituir-se el crèdit, amb independència que aquest pugui canviar de mà posteriorment.
És en aquest moment anterior al naixement del crèdit, quan el creditor valora si la deutora mereix que se li concedeixi crèdit o no, i en el qual, suposadament, incorreria en abús si coneixent que la societat és insolvent, decideix no obstant això contractar amb la societat, anticipant una futura reclamació a l'administrador..
En diversos fragments de la resolució de l'Audiència s'indica de forma molt precisa que l'aval que va formalitzar l'actora va ser subscrit al gener del 2007, just quan arrencava el negoci i precisament per poder finançar l'adquisició dels béns d'equip necessaris per a l'explotació, per la qual cosa evidentment, àdhuc no existien dificultats econòmiques, els signes de les quals no comencen a manifestar-se fins al cap del segon semestre del 2008.
Si quan l'actora va avalar les obligacions de la societat, gens permetia sospitar que el negoci fracassaria (sembla lògic pensar que en cas contrari l'actora no hi hauria participat en ell), no pot apreciar-se el pressupost fàctic indispensable d'aquella doctrina, que requereix un coneixement de la insolvència de la deutora al temps de celebrar el negoci generador del dret del creditor.
El relat fàctic de la resolució no permet en absolut pressuposar que l'Audiència no hagi reparat en aquesta circumstància que descarta tota possibilitat d'aplicar aquella doctrina al cas que ens ocupa. Ni tampoc és imaginable que l'Audiència no conegui, o no comparteixi aquest pressupost fàctic que estableix la doctrina del Tribunal Suprem en el sentit que el creditor ha de conèixer la insolvència de la deutora al moment de celebrar-se el negoci que origini el crèdit.
Per què llavors l'Audiència aplica una doctrina que no té encaix algun en el cas objecte del procediment?
Excepte un lapsus calami en el qual no creiem, només cal explicar-se el sentit de la resolució judicial en una hipotètica representació de l'import de l'aval comú a l’aportació dels socis al patrimoni social per finançar l'engegada del negoci.
Vista així la contribució econòmica de l'actora, la ràtio decidendi de la part dispositiva de la sentencia no deixa de tenir certa consistència, perquè efectivament la fi de l'acció de l'art. 367 no és rescabalar als socis de les seves aportacions per l'incompliment de les obligacions de l'administrador.
I de fet, no cal prescindir del fet que si els socis volen dissoldre la societat, sempre tenen vies per fer-ho, no obstant la resistència dels administradors.
Però malgrat l'aparent consistència d’aquesta hipòtesis de treball, en realitat, no resisteix una anàlisi mínimament rigorosa.
En cap concepte cal confondre el deute que es va veure obligada a afrontar l'actora amb una aportació al patrimoni social, perquè àdhuc deixant de costat consideracions formals, el titular de l'altre cinquanta per cent de la societat, l'administrador, no va fer aportació de cap gènere a la societat.
Coincidiríem amb la Sala en què la ràtio legis de l'art. 367, respon fonamentalment a la necessitat de proporcionar confiança en el tràfic mercantil i enrobustir la seguretat de les transaccions comercials, la qual cosa no es correlaciona molt amb la naturalesa dels conflictes entre socis, per la gestió dels quals la Llei preveu indubtablement remeis més específics.
A partir d'aquesta reflexió la Sala podria haver engendrat el criteri que l'art. 367 no és la via pròpia perquè un soci reclami al seu administrador la responsabilitat en la qual hauria incorregut en l'exercici del seu càrrec.
Però no ens confonguem, que la llei prevegi remeis específics per als conflictes entre socis i els seus administradors, no condueix al fet que tots els problemes entre un soci i un administrador haurien de considerar-la matèria pròpia de l'acció prevista en l'art. 236 de la LSC, i que exclogui que un soci pugui acudir a la protecció que li dispensa l'art. 367.
L'explicació sembla clara, no és el mateix negoci realitzar una aportació, ja sigui mitjançant ampliació de capital o mitjançant aportació al net, que un negoci de préstec, per això la relació del soci, que realitza un negoci o un altre amb la societat, és totalment diferent i subjecta en cada cas al marc regulatori propi d'aquests negocis jurídics.
Per tot això no hi ha d’haver problema en el fet que un soci exerciti l'acció de l'art. 367 contra el seu administrador, sempre que sigui el titular d'un dret de Crédit contra la societat, i sense perjudici de la possibilitat que el soci-creditor pugui ser corresponsable de l'incompliment de l'obligació de dissoldre la societat.
L'art. 236 podrà ser més apropiat o fins i tot obligat, quan el soci pretengui reclamar a l'administrador qualsevol dany que no sigui la frustració d'un dret de crèdit, però quan aquest sigui el dany invocat pel creditor, ambdues accions seran perfectament compatibles.
En resum, que el creditor que exerciti l'acció de l'art. 367 sigui al seu torn soci de la societat deutora, no converteix l'exercici en abusiu per aquesta condició subjectiva, sense perjudici que de provar-se, que el creditor-soci va contractar sent conscient de la insolvència de la deutora, coneixement que no se li pot presumir per la seva mera condició de soci, pogués justificar l'aplicació d'aquella excepció de creació jurisprudencial.
L'Audiència, en la nostra opinió, revocaria la condemna a l'administrador, no perquè crea que ja al gener del 2007 la societat era insolvent, sinó perquè entén que l'acció de l'art. 367 no seria idònia per resoldre conflictes interns entre els socis i els seus administradors.
La tesi no pot compartir-se per les raons exposades, sense perjudici que manqui completament recolzament legal, raó per la qual probablement, l'Audiència tampoc arriba a formular-la explícitament, però és que a més, aplicada al cas en qüestió, suscita un gravíssim contrasentit.
Si no es considerava l'acció de l'art. 367 apropiada per resoldre un conflicte entre els socis i els seus administradors, per què estranya raó s'omet llavors l'enjudiciament de l'acció de l'art. 241 igualment exercitada per l'actora sobre la base de causes de demanar directament relacionades amb l'incompliment per l'administrador de les obligacions pròpies del seu càrrec?
b) La doctrina de l'abús de dret en l'acció del 367 de la LSC.
Reprenguem ara la anàlisis de la doctrina establerta pel Tribunal Suprem.
Aquesta doctrina ens condueix a reflexionar sobre tres consideracions diferents.
La primera reflexió ens porta a preguntar-nos si pot considerar-se abusiu, que qui ha de contractar amb una societat de capital de dubtosa solvència, condicioni la celebració del negoci a la prestació d'un aval personal per l'administrador de la societat, normalment vinculat a la propietat del capital de la societat.
No cal dubtar de la validesa i eficàcia d'un negoci de fiança en raó de la situació de la deutora principal, per contra, aquesta situació constitueix no solament motiu causalitzat del negoci de garantia, sinó una norma d'elemental prudència per part del creditor.
I si l'exigència de la fiança convencional no podria qualificar-se mai d'abusiva, sinó més aviat d'actuació diligent per què hauria de considerar-se d'abusiu l'exercici de l'acció de l'art. 367 de la LSC, que confereix una garantia personal ex lege al creditor, quan l'administrador contracta lliurement i sent conscient d'estar culpable en causa legal de dissolució.
No s'estan contrariant els principis fonamentals de les societats de capital, ni s'està acudint indiscriminadament a la via de la responsabilitat individual dels administradors, quan se'ls exigeix una responsabilitat que ells mateixos van assumir, ja oferint una garantia convencional, ja contractant amb tercers en nom d'una societat culpable en causa legal de dissolució.
Sembla paradoxal que es beneficiï a l'administrador qualificant d'abusiva la conducta del creditor quan és el propi administrador (en la generalitat de les ocasions vinculat a la propietat del capital social) el que estaria abusant de la forma societària per eludir una responsabilitat personal, directa i il·limitada dels titulars del capital.
Mes bé ens sembla que el rellevant per qüestionar l'eficàcia de l'acció del 367, no seria tant el coneixement de la situació patrimonial de la deutora que pogués tenir el creditor, com el coneixement que pogués tenir l'administrador de la situació de la companyia, doncs no cal descartar que arribés contractar amb tercers, sense ser conscient d'estar culpable en causa legal de dissolució.
I és que la ràtio legis de la responsabilitat de l'art. 367 no es connecta com es diu en el ¶15 d'aquell la sentència de l'Audiència que hem comentat en primer lloc, amb la conducta dels socis, passius o remisos a dissoldre la societat, la ràtio legis es connecta fonamentalment amb la conducta dels administradors, estenent sobre ells responsabilitat dels deutes, quan per la circumstància que sigui, continuen contractant amb tercers; els administradors no són responsables dels deutes socials per la conducta dels socis, són responsables per la seva pròpia conducta, per no promoure la dissolució i seguir contractant en nom de una societat amb personalitat jurídica claudicant.
La segona reflexió que ens suscita a aquesta excepció prové del seu caràcter col·lectiu.
El seu caràcter col·lectiu fa difícil imaginar que d'haver-se postulat en la demanda una declaració general de responsabilitat de l'administrador enfront de tots els deutes socials posteriors a l'incompliment de l'obligació de dissoldre la societat, s'hagués pogut excloure dels efectes de la sentència estimatòria al creditor instant o a qualsevol un altre, que malgrat no haver instat l'acció, hagués tingut un coneixement indeterminat de la situació patrimonial de la deutora.
I per últim, no pot deixar d'observar-se que las conseqüències d'aquesta doctrina són prou distorsionades. La doctrina del TS determina que l'administrador deixa de respondre dels deutes socials, per ineficàcia de l'acció del 367, sempre que el creditor sigui coneixedor de la situació del deutor?
Però quina situació és aquesta que, quan és coneguda pel creditor, produeix aquest efecte.
Podem parlar d'existència de meres dificultats econòmiques, de perdudes agreujades, d’insolvència en sentit tècnic (art. 2 de la LC). I no és el mateix una situació que l’altra.
D'altra banda no sembla que hagi de ser que, amb caràcter general el criteri que la font de coneixement de la creditora, provingui d'haver estat oportuna i lleialment advertit per la deutora; advertit de què?, de l'existència d'un gran risc? És difícil creure que en la pràctica algú contracti amb una deutora que assegura estar condemnada a la insolvència. Si la deutora realment vol contractar, siguin quals siguin dificultats, minimitzarà la seva situació enfront del creditor i li assegurarà estar en vies de reconduir la seva situació.
Admetem doncs, com no, la doctrina del nostre màxim Tribunal, però assenyalem que en la nostra opinió ha d'objectivar-se en rigor com és la situació econòmica que hauria de fer decaure l'eficàcia de l'acció, de ser coneguda pel creditor.
I per poder objectivar la situació, es fa precís acudir als comptes anuals de la societat deutora, la situació que es triï, ja sigui de dificultat econòmica genèrica, o de dificultats concretes, com infra-capitalització, haurà de reflectir-se en les pròpies comptes.
Però hi ha sentències que fins i tot associació la situació amb una situació d'insolvència, i la veritat és que la situació d'insolvència en sentit tècnic, com a impossibilitat de complir amb les obligacions exigibles, no es detecta necessàriament en els comptes de la deutora.
Podrem doncs discutir quina és la situació requerida, meres dificultats, reducció del patrimoni net per sota del 50% del capital, o insolvència, i definida la situació àdhuc haurem de preguntar-nos si cal que el creditor conegui efectivament aquesta situació, o es produirien iguals efectes si l'hagués pogut conèixer d’informar-se en el registre?
Totes aquestes consideracions susciten complexes qüestions que haurien de ser buidades ràpidament per garantir la seguretat jurídica en un àmbit tan delicat com és la regularitat del trafico mercantil.
És ineficaç l'acció de l'art. 367 en tots aquells supòsits en què els administradors dipositin regularment els comptes anuals, reflectint correctament ja sigui les dificultats econòmiques genèriques, o un patrimoni net negatiu, que ha permès, o hagués permès al creditor conèixer la situació de la deutora al temps de celebrar el negoci?
És ineficaç l'acció de l'art. 367, enfront de l'administrador social que conservi l'administració, en tots aquells supòsits en què la deutora estigui en concurs de creditors?
Sabem que l'acció del 367 no podrà substanciar-se durant el concurs (art. 50 i 51.bis de la LC), però conclòs el concurs, serà ineficaç l'art. 367 si el crèdit del creditor va néixer durant el concurs?
El que a nosaltres ens sembla clar, és que tots els agents de comerç se'ls ha de presumir coneixedors de la informació publicada en el Registre Mercantil, per la qual cosa en puritat, de seguir-se aquesta doctrina rigorosament, hauria d'arribar-se a la conclusió que els administradors d'una societat mai serien responsables solidaris dels deutes socials enfront dels creditors ex art. 367 de la LSC, en tots aquells supòsits en què els administradors haguessin dipositat regularment els comptes anuals de la societat i aquestes reflectissin la veritable realitat patrimonial i financera de la societat.
S'estaria exigint en la pràctica un requisit addicional i substancial no establert en la lletra de la Llei, que els administradors ocultessin la situació patrimonial i financera de la companyia, bé no dipositant els comptes en el Registre Mercantil, ben falsejant-les per ocultar la seva infra-capitalització.
Cap altra conclusió sembla possible, si hi ha abús de dret en exercitar l'acció coneixent la situació patrimonial de la deutora, també hauria d'haver-ho quan s'exercita l'acció sense haver investigat al temps de celebrar el contracte la situació patrimonial de la deutora publicada en el Registre Mercantil.
I no obstant això, l’abús de dret sempre comporta per la part que ho pateix, una situació injusta, que no té l'obligació jurídica de suportar, i la veritat és que no s'acaba de veure què injustícia es comet amb l'administrador que és declarat responsable d'uns deutes socials que el mateix ha contret en nom d'una societat que legalment havia de dissoldre's, sabent per endavant que amb tal actuació afectava el seu patrimoni personal al compliment d'aquelles obligacions.
C) Conclusions:
Sigui qui sigui la intensitat i amplitud que vulgui concedir-se a la doctrina del TS, declarant abusiu de l’exercici de l'art. 367 de la LSC, la condició de soci de la deutora, en si mateixa, del creditor, no hauria d'afectar a l'eficàcia de l'acció.
El coneixement del creditor de la situació patrimonial de la deutora ha remetre's al moment de celebrar-se el negoci que genera el crèdit, sent irrellevant el curs posterior dels fets.
L'exercici de l'acció del art. 367 de la LSC, és difícil que pugui ser considerat d'abusiu quan ha estat precedit d'un exercici abusiu per l'administrador de formes socials claudicants.
De mantenir-se la vigència d'aquesta doctrina del TS:
a) L'acció de l'art. 367 de la LSC, hauria de qualificar-se d'abusiva sempre que els administradors haguessin dipositat regularment els comptes anuals, reflectint un patrimoni negatiu al temps de celebrés el negoci.
b) L'acció de l'art. 367 de la LSC exercitada després de la conclusió d'un concurs sempre hauria qualificar-se d'abusiva si el crèdit va néixer durant el concurs, anés com anés el desenvolupament posterior de la deutora.
0 Comentaris
Deixa un comentariDeixa un comentari